Een BV hield 50% van de aandelen in een dochtervennootschap. De resterende 50% werden gehouden door een andere BV. In 2006 verstrekten de aandeelhouders ieder circa € 1.400.000 in rekening-courant aan de dochtervennootschap bestemd voor de aankoop, ontwikkeling en verkoop van vastgoed. Er werd schriftelijk vastgelegd dat de verschuldigde rente gelijk zou zijn aan de marktrente. Ook moest de dochtervennootschap op eerste verzoek zekerheid stellen. De dochtervennootschap kreeg in eerste instantie ook leningen van een bank, maar die stopte daarmee in 2010. Het eigen vermogen van de dochtervennootschap was eind 2010 negatief € 739.341. In 2011 werd onder meer vastgelegd dat de dochtervennootschap op eerste verzoek een recht van hypotheek met een zo hoog mogelijke rang aan de aandeelhouders zou verstrekken. In geschil met de fiscus was of de aandeelhouder de vordering op de dochtervennootschap in 2010 (€ 208.531) en 2011 (€ 40.210) mocht afwaarderen ten laste van haar winst. Volgens de Rechtbank Gelderland was de rekening-courantvordering een lening met een onzakelijk debiteurenrisico. Daardoor stond goed koopmansgebruik de afwaardering ten laste van de winst niet toe. Volgens de Rechtbank was met de lening een debiteurenrisico gelopen, welk risico een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. In hoger beroep oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden echter dat de fiscus niet aannemelijk had gemaakt dat de aandeelhouder, zo die een derde was geweest, méér had kunnen doen en ook daadwerkelijk zou hebben gedaan dan wat ze had gedaan. Het Hof nam in aanmerking dat de aandeelhouders daadwerkelijk het bestuur over de dochtervennootschap uitoefenden. Ze hadden het daardoor in hun macht om de negatieve/positieve hypotheekverklaring en de afgegeven pandverklaring na te leven. Alleen wanneer ze zouden handelen of nalaten in strijd met die verklaringen, dan zou zich mogelijk de situatie kunnen voordoen dat zij zouden handelen als aandeelhouders. Uit de rekening-courantoverzichten bleek bovendien dat de dochtervennootschap alle verschuldigde rente had betaald en ook dat er zeer aanzienlijke bedragen aan aflossingen waren betaald, zelfs in 2010 en 2011. De verliezen waren aftrekbaar.
- Marc van Vugt
- februari 21, 2017