Onzorgvuldigde taakuitoefening adviseur niet toerekenbaar voor aansprakelijkstelling

De BV van een inmiddels overleden directeur aandeelhouder (DGA) verkocht in 2000 haar onderneming en onroerende zaken. Er werd een vervangingsreserve gevormd. Die werd later van rechtswege omgezet in een herinvesteringsreserve (HIR). Daarna had de BV geen ondernemingsactiviteiten meer. Op 30 december 2004 kocht de BV appartementen van een andere BV. Die appartementen waren toen nog eigendom van een derde. Levering van de appartementen vond echter nooit plaats. Op 31 december 2004 verkocht de DGA zijn aandelen aan een BV. De BV nam daarbij de vordering van zijn eigen BV op de DGA geheel over. Tegelijk werd de DGA vrijwaring verleend voor een mogelijke vervreemdersaansprakelijkstelling op grond van artikel 40 van de Invorderingswet. De DGA had zich bij de verkoop (fiscaal) laten adviseren door zijn accountant en een NOB-adviseur. De BV ging in 2007 failliet. Aan de BV was over 2004 een ambtshalve VPB-aanslag opgelegd, waarvoor de DGA uiteindelijk als vervreemder van de aandelen aansprakelijk was gesteld. De Rechtbank Haarlem en Hof Amsterdam vonden die aansprakelijkstelling terecht. De DGA had namelijk nagelaten onderzoek te doen naar de gegoedheid van de kopende BV en haar plannen. Hij had zich daardoor onvoldoende van zijn zorgplicht gekweten. De Hoge Raad oordeelde echter dat het pas dan aan de DGA te wijten zou zijn dat het vermogen van zijn BV ontoereikend was, indien hij bij de vervreemding wist of behoorde te weten dat de kopende BV of een derde door bepaalde bedrijfshandelingen van de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger een illusie zou gaan maken. Na verwijzing oordeelde Hof Den Haag dat de DGA aannemelijk had gemaakt dat het op 31 december 2004 voor hem niet kenbaar was dat sprake was van kwade intenties van de kopende BV of dat er toen al sprake was van financiële problemen bij de kopende BV. Die BV was pas na 31 december 2004 in financiële problemen gekomen en raakte toen pas verzeild in kwalijke praktijken. De ontvanger stelde ook ten onrechte dat de adviseur van de DGA onvoldoende aan de op hem rustende onderzoeksplicht had voldaan. Bovendien konden nalatigheden of een onzorgvuldige taakuitoefening van de adviseur niet aan de DGA worden toegerekend. Na cassatie bevestigde de Hoge Raad dat oordeel.

uitspraak: