Afroommethode vrijwel definitief van de baan

Een BV implementeerde en beheerde pensioencontracten van bedrijven en pensioenfondsen. Aan de directeur aandeelhouder (DGA), die fiscaal jurist was, werd in 2007 een loon uitbetaald van € 70.630 (2007). In de periode 2008-2010 was dat € 69.522. De omzet bedroeg in die jaren € 187.239, € 222.962, € 168.740 en € 173.738. De fiscus legde een naheffingsaanslag loonheffing op. De lonen werden verhoogd tot € 105.000, € 125.000, € 90.000 en € 95.000. De fiscus stelde de correcties vast op basis van de afroommethode. Volgens de Rechtbank Den Haag had de fiscus echter niet aannemelijk gemaakt dat het loon van de DGA in belangrijke mate afweek van een gebruikelijk loon. De afroommethode was daarom niet aan de orde. Ook in hoger beroep oordeelde Hof Den Haag soortgelijk. Het Hof oordeelde dat de afroommethode tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing zou leiden wanneer de fiscus die alleen zou toepassen in de jaren dat voldoende winst werd gemaakt, terwijl voor de andere jaren werd vastgehouden aan het uitbetaalde loon. Er stond niet ter discussie dat het loon in het economische verkeer van soortgelijke dienstbetrekkingen € 120.000 was. Het belastbare loon van de DGA kon daarom op € 84.000 (70% van € 120.000) worden gesteld. De naheffingsaanslagen werden verminderd. Na cassatie was de Advocaat-Generaal (A-G) Niessen van mening dat wanneer een ‘vergelijkbaar loon’ voorhanden was, dit het in het economische verkeer gebruikelijk loon in de zin van de wet zou zijn. Dan kon de afroommethode niet meer worden toegepast. Het doel van de gebruikelijkloonregeling was namelijk het loon vast te stellen op het niveau van een zakelijk salaris. De vraag moest dus zijn of er in het economische verkeer een hoger loon gebruikelijk was. Daardoor was onderzoek nodig naar de vraag of in de markt hogere lonen werden toegekend aan personen die vergelijkbare werkzaamheden anders dan als DGA in dienstbetrekking verrichtten (vergelijkingsmethode). De toepassing van de afroommethode leidde volgens de A-G niet tot de vaststelling van een ‘vergelijkbaar loon’, maar eerder tot ‘de voor loonbetaling beschikbare winst’. Deze berekeningswijze week af van de wettelijke regeling. Die mocht dus alleen worden toegepast als er geen vergelijkbaar loon beschikbaar zou zijn.