Een holding-BV heeft in 2009 een werk-BV verkocht waarvan zij 46% van de aandelen had. Vooruitlopend hierop heeft de deelneming kosten gemaakt voor onder meer strategisch advies, consultancy, vendor due diligence, het opstellen van een koopovereenkomst, juridisch advies en een digitale dataroom. Die kosten zijn doorberekend onder meer aan de holding. Het gerechtshof vond dat al deze kosten niet-aftrekbare deelnemingskosten vormen. De Hoge Raad heeft nu gezegd dat:
| – | een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien er een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming; |
| – | het daarbij moet gaan om een rechtstreeks oorzakelijk verband; |
| – | kosten als deelnemingskosten moeten worden aangemerkt indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt; |
| – | de aanwezigheid van een zodanig verband naar objectieve maatstaven dient te worden beoordeeld; |
| – | het aftrekverbod voor aan- en verkoopkosten zowel interne als externe kosten omvat; |
| – | uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod, zodat een verband dus slechts kan bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt; |
| – | voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo’n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod; |
| – | goed koopmansgebruik meebrengt dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft totdat vaststaat dat de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt. |
Een ander hof moet nu beslissen of de genoemde kosten al dan niet aan deze voorwaarden voldoen.